| Der Einsatz eines Software-Keyloggers, mit dem alle Tastatureingaben an einem dienstlichen Computer für eine verdeckte Überwachung und Kontrolle des Arbeitnehmers aufgezeichnet werden, ist nach dem Bundesdatenschutzgesetz unzulässig, wenn kein auf den Arbeitnehmer bezogener, durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung besteht. |

Diese Klarstellung traf nun das Bundesarbeitsgericht (BAG) im Fall eines Web-Entwicklers. Dessen Arbeitgeber hatte im Zusammenhang mit der Freigabe eines Netzwerks allen Arbeitnehmern mitgeteilt, dass der gesamte „Internet-Traffic“ und die Benutzung ihrer Systeme „mitgeloggt“ werde. Der Arbeitgeber installierte auf dem Dienst-PC des Klägers eine Software, die sämtliche Tastatureingaben protokollierte und regelmäßig Bildschirmfotos (Screenshots) fertigte. Nach Auswertung der mit Hilfe dieses Keyloggers erstellten Dateien fand ein Gespräch mit dem Kläger statt. In diesem räumte er ein, seinen Dienst-PC während der Arbeitszeit privat genutzt zu haben. Auf schriftliche Nachfrage gab er an, nur in geringem Umfang und in der Regel in seinen Pausen ein Computerspiel programmiert und E-Mail-Verkehr für die Firma seines Vaters abgewickelt zu haben. Der Arbeitgeber, der nach dem vom Keylogger erfassten Datenmaterial davon ausgehen konnte, der Kläger habe in erheblichem Umfang Privattätigkeiten am Arbeitsplatz erledigt, kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich.

Die Vorinstanzen haben der dagegen gerichteten Kündigungsschutzklage stattgegeben. Die Revision des Arbeitgebers hatte vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die durch den Keylogger gewonnenen Erkenntnisse über die Privattätigkeiten des Klägers dürfen im gerichtlichen Verfahren nicht verwertet werden. Der Arbeitgeber hat durch dessen Einsatz das als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gewährleistete Recht des Klägers auf informationelle Selbstbestimmung verletzt. Die Informationsgewinnung war nach dem Bundesdatenschutzgesetz nicht zulässig. Der Arbeitgeber hatte beim Einsatz der Software gegenüber dem Kläger keinen auf Tatsachen beruhenden Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung. Die von ihm „ins Blaue hinein“ veranlasste Maßnahme war daher unverhältnismäßig. Hinsichtlich der vom Kläger eingeräumten Privatnutzung hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, diese rechtfertige die Kündigungen mangels vorheriger Abmahnung nicht.

Quelle | BAG, Urteil vom 27.7.17, 2 AZR 681/16, Abruf-Nr. 195600 unter www.iww.de.

| Verletzt eine Arbeitnehmerin ihre arbeitsvertragliche Verschwiegenheitspflicht, indem sie Patientendaten an eine nicht berechtigte Person weitergibt, ist dies an sich ein wichtiger Grund, das Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen. Im Hinblick auf die Schwere eines solchen Vertragsverstoßes kann eine Abmahnung entbehrlich sein, weil sich das Vertrauen des Arbeitgebers in die Diskretion der Arbeitnehmerin nicht wiederherstellen lässt. |

Zu diesem Ergebnis kam das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg. Es sei grundsätzlich ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, wenn eine medizinische Fachangestellte (MFA) einer Arztpraxis Patientendaten unbefugt nach außen gebe.

Auch eine MFA müsse die ärztliche Schweigepflicht gewährleisten. Dies sei grundlegend für das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient. Der Arbeitgeber hat daher ein hohes Interesse daran, dieses Vertrauen bei Störungen durch Preisgabe von Patientendaten möglichst schnell wiederherzustellen. Die Weitergabe des Patientennamens einschließlich der beabsichtigten Untersuchung wiege so schwer, dass die Arbeitnehmerin hätte erkennen können, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis beenden würde. Eine Abmahnung hätte das Vertrauen des Arbeitgebers in ihre Diskretion nicht wiederherstellen können. Ihr Argument, dass sie von der Verschwiegenheitspflicht nichts gewusst habe, ließ das Berufungsgericht nicht gelten. Denn selbst Laien wüssten heute, dass Namen und Daten nicht weitergegeben werden dürfen.

Quelle |  LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 11.11.2016, 12 Sa 22/16, Abruf-Nr. 194530 unter  www.iww.de.

| Muss der Arbeitnehmer zu Beginn seiner Arbeit zunächst den Computer hochfahren, sich anmelden und Programme öffnen, gehört dies zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit. |

Zu diesem Ergebnis gelangte das Arbeitsgericht Magdeburg im Fall eines Mitarbeiters in einem Call-Center. Bevor dessen Tätigkeit als Arbeitszeit erfasst wurde, musste er zunächst seinen Computer hochfahren, Programme öffnen und eine Reihe von Anmeldeprozeduren durchlaufen. Seine Projektleiterin bestätigte ihm eine systembedingte Arbeitsvorbereitungszeit von 9 Minuten und 20 Sekunden. Vor dem Arbeitsgericht verlangte er vom Arbeitgeber, dass diese „Rüstzeiten“ anerkannt und bezahlt werden.

Das Arbeitsgericht gab dem Arbeitnehmer recht. Zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit würden alle Tätigkeiten gehören, die für die Erbringung der Arbeitsleistung seien, soweit sie einem fremden Bedürfnis dienen und nicht zugleich ein eigenes Bedürfnis des Arbeitnehmers erfüllen. Diese Voraussetzung liege hier vor, denn der Arbeitnehmer sei erst nach Abschluss der systembedingten Arbeitsvorbereitungszeiten einsatzfähig gewesen. Er sei verpflichtet gewesen, diese durchzuführen, um seine Arbeit aufnehmen zu können. Dieses diene damit ausschließlich einem fremden, nämlich dem Bedürfnis des Arbeitgebers. Dem Gericht erschien es angemessen, eine zusätzliche Arbeitszeit von 9 Minuten und 20 Sekunden pro Arbeitstag in Ansatz zu bringen.

Quelle | Arbeitsgericht Magdeburg, Urteil vom 26.10.2016, 3 Ca 3220/15, Abruf-Nr. 195198 unter www.iww.de.

| Eine Betriebsratsanhörung ist nicht ordnungsgemäß erfolgt, wenn dem Betriebsrat mitgeteilt wird, der zu kündigende Arbeitnehmer habe keine Kinder, obwohl dem Arbeitgeber positiv bekannt ist, dass der Arbeitnehmer zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet ist. |

Das ergibt sich aus einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (LAG) Hessen. Nach Ansicht der Richter kann dabei dahinstehen, ob dies auch gilt, wenn die Falschinformation auf einem Versehen beruht, wenn sich der Arbeitgeber im Prozess nicht auf ein solches beruft.

Die Betriebsratsanhörung ist darüber hinaus nicht ordnungsgemäß erfolgt, wenn ihr nicht zu entnehmen ist, ob der Arbeitgeber eine Tat- oder Verdachtskündigung aussprechen will, da er bei Anhörung nur zu einer Tatkündigung auch auf den Ausspruch einer solchen beschränkt ist.

Quelle | LAG Hessen, Urteil vom 17.3.2017, 14 Sa 879/16, Abruf-Nr. 195016 unter www.iww.de.

| Befindet sich ein erkrankter Arbeitnehmer in einem gesundheitlichen Ausnahmezustand und kann deshalb nicht rechtzeitig eine Folgebescheinigung beim Arzt holen, kann dies ausnahmsweise zulässig sein. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn eine psychische Erkrankung den Arztbesuch verhindert. |

Wer Krankengeld bezieht und z. B. bis zum 1.6.17 krankgeschrieben ist, muss spätestens am 2.6.17 beim Arzt vorsprechen und sich eine Folgebescheinigung ausstellen lassen, damit keine Lücke entsteht. Das Sozialgericht (SG) Aachen hat zu einem Fall entschieden, in dem sich die Erkrankte eine Folgebescheinigung zwei Tage verspätet holte. Sie begründete dies mit einer depressiven Episode über mehrere Tage. Ist die Person nach den Umständen des Falls durch Geschäfts- oder Handlungsunfähigkeit gehindert, eine Arbeitsunfähigkeit rechtzeitig verlängern zu lassen, so kann die ärztliche Feststellung ausnahmsweise rückwirkend nachgeholt werden, so das SG.

Dabei ist nicht auf den Begriff der (rechtlichen) Handlungsfähigkeit nach dem SGB I abzustellen, sondern auf die Handlungs(un)fähigkeit im tatsächlichen Sinne (hier: schwere Depression). Die Arbeitnehmerin schilderte detailliert ihre Krankheitsphase. Ein eingeholter Arztbericht bestätigte eine depressive Stimmungslage und einen stark verminderten psychomotorischen Antrieb in dem besagten Zeitraum, in dem die Erkrankte ihre Krankschreibung hätte verlängern müssen. Damit war das Gericht ausreichend überzeugt.

Quelle | SG Aachen, Urteil vom 14.3.2017, S 13 KR 312/16, Abruf-Nr. 194231 unter www.iww.de.

| Die Vorgaben an die mindestens zu fordernde Körpergröße von Bewerbern für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Land Berlin sind nicht zu beanstanden. |

Das ergibt sich aus einem Urteil des Verwaltungsgerichts (VG) Berlin. Die 1997 geborene und 154 cm große Klägerin bewarb sich um die Einstellung in den gehobenen Dienst der Kriminalpolizei zum April 2017. Der Polizeipräsident in Berlin lehnte die Bewerbung ab, da die Klägerin die für die Laufbahn vorgeschriebene Mindestgröße von 160 cm für Bewerberinnen (für männliche Bewerber: 165 cm) unterschreite. Zur Begründung ihrer Klage trug die Klägerin vor, ihre gesundheitliche Eignung für den Polizeivollzugsdienst stehe außer Frage. Die Anforderungen an die Größe von Bewerberinnen stellten zudem eine mittelbare Diskriminierung von Frauen dar.

Das VG wies die Klage ab. Die Klägerin sei zu Recht nicht in den Polizeivollzugsdienst eingestellt worden. Es sei Sache des Dienstherrn, die aus seiner Sicht maßgeblichen Eignungs-, Befähigungs- und Leistungskriterien im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG zu bestimmen. Dabei stehe ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu. Bei dessen Wahrnehmung habe er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren. Bewerber müssten sich mit ihren individuellen körperlichen Fähigkeiten daher an den vom Dienstherrn getroffenen Vorgaben messen lassen. Anders als bei Einstellungshöchstaltersgrenzen bedürfe die Festlegung einer Mindestgröße keiner gesetzlichen Grundlage. Es sei sachgerecht und beurteilungsfehlerfrei, die Mindestgröße für Frauen auf 160 cm festzulegen. Denn für die Durchsetzungsfähigkeit bei körperlichen Auseinandersetzungen und für die Anwendung unmittelbaren Zwangs müssten gewisse körperliche Mindestvoraussetzungen erfüllt sein. Polizistinnen unter 160 cm könnten zudem wegen ihrer Körpergröße als unterlegen wahrgenommen werden. Damit könnten sie auch eher bevorzugtes Ziel von Widerstandshandlungen sein. Eine sachwidrige und geschlechtsbezogene Benachteiligung liege mit Blick auf das mit der Regelung verfolgte Ziel nicht vor.

Gegen das Urteil kann die Zulassung der Berufung beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg beantragt werden. Die Klägerin hat hiervon bereits Gebrauch gemacht.

Quelle | VG Berlin, Urteil vom 1.6.2017, VG 5 K 219.16, Revision eingelegt, Abruf-Nr. 195146 unter www.iww.de.

| Betreibt die Geschäftsführerin eines Vereins auf intrigante Weise zielgerichtet die Abwahl des Vereinsvorsitzenden, kann dies die außerordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Durch ein solch illoyales Verhalten wird die für eine weitere Zusammenarbeit erforderliche Vertrauensbasis zerstört und der Betriebsfriede erheblich gestört. |

Das musste sich die Geschäftsführerin eines Vereins vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG) sagen lassen. Nach Differenzen mit dem Präsidenten des Vereins hatte sie die Vereinsmitglieder dazu aufgerufen, in einer außerordentlichen Mitgliederversammlung die Abwahl der Vereinsspitze zu fordern. Der als Präsidium bezeichnete Vorstand des Vereins beschloss daraufhin, die Geschäftsführerin fristlos, hilfsweise ordentlich zu kündigen. Hiergegen hat die Geschäftsführerin Klage erhoben. Sie hält u. a. den Präsidiumsbeschluss für unwirksam, weil das Präsidium wegen des vorherigen Rücktritts eines Mitglieds nicht vollständig besetzt gewesen sei.

Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Die Revision der Geschäftsführerin hatte vor dem BAG Erfolg. Der Kündigung liegt zwar ungeachtet des vorherigen Rücktritts eines Vizepräsidenten ein nach der Vereinssatzung wirksamer Beschluss des Präsidiums zugrunde. Wegen des illoyalen Verhaltens der Klägerin liegt auch ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses vor. Die Richter konnten aber nicht abschließend beurteilen, ob die fristlose Kündigung innerhalb von zwei Wochen nach Kenntniserlangung von den maßgebenden Tatsachen erklärt wurde. Das muss nun das Landesarbeitsgericht prüfen.

Quelle | BAG, Urteil vom 1.6.2017, 6 AZR 720/15, Abruf-Nr. 194535 unter www.iww.de.

| Die Drohung „Ich stech dich ab“ gegenüber einem Vorgesetzten berechtigt zur fristlosen Kündigung. |

Das zeigt ein Verfahren vor dem LAG Düsseldorf. Der Kläger war seit 1988 bei dem beklagten Land als Sachbearbeiter im Landeskriminalamt beschäftigt. Im Jahr 2012 gab es zwischen ihm und seinem Vorgesetzten im Zusammenhang mit der Personalratswahl Unstimmigkeiten. So hatte der Kläger unter Vortäuschung einer entsprechenden Berechtigung für seine freie Liste Wahlplakate auf dienstlichen Kopiergeräten angefertigt. Auf die Aufforderung seines Vorgesetzten auf Kostenerstattung reagierte der Kläger mit einer Strafanzeige wegen Nötigung. Aufgrund des eingeleiteten Ermittlungsverfahrens wurde der Kläger rechtskräftig wegen Betrugs verurteilt.

Das beklagte Land kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nach Beteiligung von Integrationsamt und Personalrat am 13.1.15 fristlos. Es wirft ihm vor, seinen Vorgesetzten in einem Telefongespräch bedroht zu haben. Der Kläger bestreitet diese Drohung.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage des Klägers abgewiesen. Nach einer Beweisaufnahme kam es zu dem Ergebnis, dass der Kläger seinen Vorgesetzten mit den Worten „Ich stech dich ab“ bedroht habe. Dieser habe seinen Vorgesetzten am 19.12.14 gegen 20.50 Uhr von einer Telefonzelle, die ca. 3,5 km von der Wohnung des Klägers entfernt liege, auf dessen dienstlichem Mobiltelefon angerufen. Es sei nachvollziehbar, dass der Vorgesetzte den Kläger an seiner Stimme und Sprechweise erkannt habe, denn daran sei der Kläger leicht identifizierbar. Er habe als Mitarbeiter des Landeskriminalamts Zugriff auf die dienstliche Mobilnummer seines Vorgesetzten gehabt. Zudem habe er die nur wenigen Personen bekannte Strafanzeige gegen seinen Vorgesetzten wegen Nötigung aus Anlass der Personalratswahl angesprochen. Dem ebenfalls vernommenen Nachbarn des Klägers sowie dessen geschiedener Ehefrau hat das Arbeitsgericht nicht geglaubt.

Die ernsthafte Bedrohung des Vorgesetzten durch den Kläger führe dazu, dass dem beklagten Land eine Weiterbeschäftigung des Klägers nicht weiter zumutbar sei, selbst wenn diese aufgrund ggf. eingeschränkter Steuerungsfähigkeit zum Tatzeitpunkt schuldlos erfolgt sein sollte. Die Schwere der vom Kläger begangenen Pflichtverletzung mache eine vorherige Abmahnung entbehrlich.

In der Berufungsverhandlung folgte das LAG der Argumentation des Arbeitsgerichts und wies die Berufung zurück. Damit ist die Kündigung rechtswirksam.

Quelle | LAG Düsseldorf, Urteil vom 8.6.2017, 11 Sa 823/16, Abruf-Nr. 194529 unter www.iww.de.

| Das Arbeitsgericht Siegburg hatte über den Antrag eines Arbeitgebers zu entscheiden, die Zustimmung des Betriebsrats (BR) zur Kündigung eines seiner Mitglieder ersetzen zu lassen. Der Arbeitgeber beabsichtigte, diesem wegen Arbeitszeitbetrugs fristlos zu kündigen. Die dafür erforderliche Zustimmung erteilte der BR nicht. |

Der Arbeitgeber warf dem Arbeitnehmer vor, während der Arbeitszeit im Pausenraum tief und fest geschlafen zu haben und sah darin einen Arbeitszeitbetrug. Einige Tage zuvor sei er ebenfalls beim Schlafen erwischt und abgemahnt worden. Der Mitarbeiter hatte angegeben, sich wegen starker Knieschmerzen zwei Minuten früher in den Pausenraum begeben zu haben, um dort auf der Krankenliege kurz das Bein hochzulegen.

Die 4. Kammer des Arbeitsgerichts hat den Antrag des Arbeitgebers zurückgewiesen. Die Zustimmung des BR war ihrer Auffassung nach nicht zu ersetzen, da kein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorliege. Selbst wenn der Arbeitnehmer sich zweimal einige Minuten vor Beginn der Pause hingelegt habe, rechtfertige das nach Auffassung des Gerichts auch nach einschlägiger Abmahnung nicht die außerordentliche Kündigung. Eine solche stehe bei einem seit über 20 Jahren bestehenden Arbeitsverhältnis außer Verhältnis zur Schwere der Pflichtverletzung. Nicht jede Nichteinhaltung der Pausenzeit sei ein Arbeitszeitbetrug.

Quelle | Arbeitsgericht Siegburg, Beschluss vom 3.5.2017, 4 BV 56/16, Abruf-Nr. 194495 unter www.iww.de.

| Es ist einer Gewerkschaft nicht grundsätzlich untersagt, Arbeitskampfmaßnahmen auf dem Betriebsgelände des Arbeitgebers durchzuführen. |

Dies hat das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg entschieden und damit eine entgegenstehende Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin abgeändert. In dem Fall ging es um einen Arbeitskampf zwischen der Gewerkschaft Ver.di und der Amazon Pforzheim GmbH. Die Gewerkschaft will erreichen, dass die Tarifverträge des Einzel- und Versandhandels in Baden-Württemberg angewendet werden. Sie beabsichtigt, Streikposten auf dem nicht eingefriedeten und zum Betriebsgelände gehörenden gepachteten Parkplatz des Unternehmens aufzustellen. Angesichts der örtlichen Verhältnisse und des Organisationsgrads der Belegschaft könne nur so eine Kommunikation mit arbeitswilligen Arbeitnehmern effektiv geführt werden.

Das LAG hat die Unterlassungsklage von Amazon, mit der sie jegliche Streikpostenaktivitäten auf ihrem Parkplatz verhindern wollte, abgewiesen. Amazon müsse eine Einschränkung ihres Besitzrechts im Hinblick auf die von Art. 9 Abs. 3 Grundgesetz geschützte gewerkschaftliche Betätigungsfreiheit hinnehmen. Ver.di könne angesichts der örtlichen Verhältnisse mit der Belegschaft nur auf dem Parkplatz kommunizieren und arbeitswillige Mitarbeiter zur Teilnahme an dem Arbeitskampf auffordern. Die betriebliche Tätigkeit von Amazon würde hierdurch nicht beeinträchtigt. Auch müsse Amazon keine weiteren Betriebsmittel zur Unterstützung des Arbeitskampfes zur Verfügung stellen.

Quelle | LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 29.3.2017, 24 Sa 979/16, Abruf-Nr. 193892 unter www.iww.de.